In una recente pronuncia del Tribunale di Milano in tema di fecondazione assistita di tipo eterologo e contestuale maternità surrogata, definita anche in modo generico e atecnico “utero in affitto”, è stato escluso che possa configurarsi il reato di alterazione di stato ex art. 567 co. 2 c.p. se il bambino nato dalla partoriente e/o dalla donna cha ha donato l’ovulo fecondato, sia dichiarato figlio della donna per conto della quale è stata portata avanti la gravidanza. Ciò qualora tale dichiarazione sia contenuta in un atto di nascita che sia stato formato validamente nel rispetto della legge del Paese ove il bambino è nato. Il Tribunale di Milano, infatti, ha affermato che “l’atto di nascita è stato formato nel rispetto della legge del luogo ove il bambino è nato, all’esito di una procreazione medicalmente assistita conforme alla lex loci“.
Questa decisione riapre una delicata questione che si è manifestata con l’entrata in vigore della l. 40/2004 ed in modo particolare con l’espresso divieto di maternità surrogata contenuto nel sesto comma dell’art. 12 della predetta legge.
Prima dell’entrata in vigore della l. 40/2004, la giurisprudenza aveva cercato di ricostruire la fattispecie di “utero in affitto” alla stregua di un contratto atipico, ma il punto focale era quello di stabilire se si trattasse di un accordo meritevole o meno di tutela ex art. 1322, 2°co., c.c.
Secondo l’orientamento più ristretto, poi seguito dalla legge, un siffatto contratto è nullo per illiceità della causa, in quanto illecito è lo scambio neonato/denaro.
Per l’orientamento più liberale, al contrario, non esisteva nessun limite legislativo al contratto di maternità surrogata, con cui una donna si impegna a portare avanti una gravidanza per una coppia che non può altrimenti avere prole; né, tantomeno, esso si porrebbe in contrasto con l’art. 5 c.c. (divieto di atti di disposizione del proprio corpo che cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica) , mancando un atto di disposizione del proprio corpo.
Tuttavia in entrambi i casi, il contratto di maternità surrogata non incontrava limite alcuno in caso di gratuità ossia di mancanza di corrispettivo: in tal ipotesi, l’impegno della madre surrogata era animato da spirito di solidarietà verso la coppia impossibilitata altrimenti a procreare.
Come detto in precedenza, il divieto contenuto nella legge n. 40/2004 ha segnato una netta battuta d’arresto sull’ammissibilità di tale pratica medica, a prescindere dalla gratuità o meno dell’accordo.
Alla luce di tutto ciò, sarà interessante osservare se l’orientamento del Tribunale di Milano rimarrà un caso isolato ovvero se esso porterà con sé ulteriori sviluppi.
