Il nostro ordinamento riconosce nel prestatore d’opera subordinato un soggetto “debole” che, all’interno di un rapporto lavorativo, risulta pertanto meritevole di maggior tutela.
Tuttavia il legislatore non può evitare che, anche in ambito di diritto del lavoro venga mantenuto un giusto bilanciamento di interessi. Questo perché deve essere necessariamente garantita anche alla parte ritenuta “più forte” (ovvero il datore di lavoro) la possibilità di esercitare i propri diritti qualora si verifichino circostanze che potrebbero compromettere i suoi progetti o gli eventuali sviluppi produttivi della sua azienda. Infatti, il buon andamento di tutti gli ambiti lavorativi si rivela chiaramente fondamentale non solo per la cura degli interessi del singolo soggetto in quanto tale, ma anche per il buon andamento del nostro Paese.
Alcune delle circostanze in cui risulta piuttosto difficile concretizzare il sopracitato “bilanciamento di interessi” riguardano quei casi in cui un lavoratore subordinato cade in stato di malattia
La nostra Costituzione all’art. 42 afferma che “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività..”, sancendo, dunque, il principio fondamentale per cui il nostro ordinamento deve essere sempre proteso a disciplinare equamente le situazioni ove tale diritto irrinunciabile potrebbe essere leso.
IL LAVORATORE COME VIENE TUTELATO DAL NOSTRO ORDINAMENTO IN CASO DI MALATTIA?
L’art. 2110 del codice civile disciplina il caso del lavoratore che versi in in stato di malattia (o di infortunio, gravidanza o puerperio), riconoscendo allo stesso il diritto alla conservazione del posto di lavoro e alla retribuzione (o indennità) “nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità”. E’ pacifico, quindi, che durante il periodo di malattia il lavoratore non possa essere soggetto a licenziamento, a meno che lo stato morboso non si prolunghi per un arco temporale così vasto da poter compromettere gli interessi di sviluppo e produttività del datore di lavoro. Si precisa che nel diritto del lavoro un soggetto viene considerato in stato di malattia ogniqualvolta sia affetto da una condizione morbosa che lo renda concretamente inidoneo a svolgere le proprie prestazioni lavorative. Come stato di malattia vengono inoltre considerati anche il periodo di tempo necessario alla guarigione e quello durante il quale devono essere affrontate cure o terapie che impediscono un regolare svolgimento dell’attività lavorativa.
COSA SI INTENDE PER “PERIODO DI COMPORTO”?
Il periodo di comporto coincide con il lasso di tempo, garantito dai contratti collettivi, durante il quale il datore di lavoro non può impartire il licenziamento ad un proprio dipendente per motivi di malattia. Solitamente un contratto collettivo può prevedere due tipi di periodo di comporto:
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“secco”, ovvero il periodo di tempo che garantisce la conservazione del posto di lavoro al dipendente qualora egli versi in uno stato di malattia di lunga durata;
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per “sommatoria” qualora il dipendente usufruisca di più giorni di assenza per distinti periodi di malattia.
Si può facilmente comprendere, quindi, che, una volta superato il periodo di comporto, il datore di lavoro potrà legittimamente impartire il licenziamento ai sensi dell’art. 2118 c.c., dandone dovuto preavviso, anche se il dipendente si trovasse ancora in stato di malattia.
Dovrà ab contrario ritenersi legittimo il licenziamento impartito dal datore di lavoro durante il periodo di comporto quando nella comunicazione del licenziamento vengano indicati a fondamento motivi estranei allo stato di malattia. Tuttavia, gli effetti del recesso avvenuto da parte del datore di lavoro non avranno efficacia sino alla guarigione del dipendente o sino al termine del periodo di comporto.
QUANDO UN LICENZIAMENTO IMPARTITO IN CORSO DI MALATTIA PUO’ CONSIDERARSI LEGITTIMO?
Riassumendo, possiamo affermare che le ipotesi di licenziamento ritenute legittime dal nostro ordinamento in corso di malattia del prestatore di lavoro sono:
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il licenziamento per giusta causa che, pur non richiedendo alcun preavviso, necessita di essere adeguatamente motivato all’atto della sua comunicazione;
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il licenziamento dovuto ad un’impossibilità sopravvenuta della prestazione, qualora le mansioni che debbono essere espletate dal lavoratore si rivelino non adeguate alla sua predisposizione fisica, causando ripetute assenze dello stesso;
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il licenziamento impartito a seguito della constatazione di una irreversibilità dello stato di malattia del dipendente che, quindi, non si troverà più nelle condizioni di poter svolgere regolarmente le proprie mansioni.
Una recente sentenza della Corte di Cassazione (Cass. n.13676 del 5 luglio 2016) ha inoltre evidenziato che ogni attività da parte del dipendente che possa aggravare o compromettere il suo stato di salute o che possa prolungare il periodo necessario alla riabilitazione può essere valutato come comportamento idoneo a violare il rapporto di fiducia con il datore di lavoro e quindi considerabile ai fini di un licenziamento per giusta causa.
Ad ogni modo, è importante ribadire che mai potrà essere ritenuto legittimo un recesso da parte del datore di lavoro giustificato esclusivamente dallo stato di malattia del prestatore d’opera subordinato.
Ricordiamo, inoltre, che la maggior parte dei contratti collettivi prevedono un’ulteriore forma di tutela che permette al dipendente di conservare il proprio posto di lavoro anche successivamente al superamento del termine di comporto: l’aspettativa non retribuita. Generalmente nei contratti collettivi viene quindi garantito il proseguimento del rapporto di lavoro per un lasso di tempo massimo, sebbene in assenza di retribuzione, sempre dovuta, invece, nei termini del periodo di comporto. Il datore di lavoro pertanto non può, qualora riconosciuta dalla stessa contrattazione collettiva, negare l’aspettativa ad un proprio dipendente, se non in casi eccezionali fondati su gravi motivi impeditivi che, ad ogni modo, devono comunque essere ampiamente dimostrati.
E’ importante precisare che le assenze per malattia o infortunio a conseguenza di comportamenti attuati dal datore di lavoro in violazione dell’art. 2087 c.c. (cit. “l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro” ) non sono in nessun caso computabili nel periodo di comporto e quindi considerabili ai fini del licenziamento per superamento del relativo termine.
Una recente sentenza della Cassazione ha inoltre stabilito che, diversamente dai casi di licenziamento per motivi disciplinari, qualora si verifichi il superamento del periodo di comporto normativamente stabilito, il datore di lavoro disponga di un lasso di tempo più lungo per valutare se impartire o meno il licenziamento. Inoltre ha indicato come onere del lavoratore la prova che l’intervallo temporale tra il superamento del periodo di comporto e la comunicazione del licenziamento “abbia superato i limiti di ragionevolezza e adeguatezza sì da far ritenere – eventualmente in concorso con altre circostanze di fatto significative – la volontà tacita del datore di lavoro di rinunciare alla facoltà di recedere dal rapporto” (Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Cass. sent. n. 10666/16 del 23.05.2016. ).
QUALI SONO I DOVERI DEL LAVORATORE AMMALATO?
Un dipendente che versi in stato di malattia deve necessariamente e primariamente inviare il certificato medico all’azienda presso cui presta servizio indicando, qualora non trascorra il periodo di malattia nella propria abitazione, un diverso indirizzo di reperibilità, essendone esentato solo per i casi di malattia grave.
Può essere utile ricordare che i lavoratori del settore privato debbono essere reperibili per visita del medico fiscale tutti i giorni (inclusi sabati, domeniche e festività) dalle ore 10.00 alle ore 12.00 e dalle ore 17.00 alle 19.00 mentre i dipendenti pubblici tutti i giorni (inclusi sabati domeniche e festività) dalle ore 9.00 alle ore 13.00 e dalle 15.00 alle 18.00.
Qualora il lavoratore abbia necessità di allontanarsi nelle fasce orarie anzidette può farlo solo dandone tempestiva comunicazione all’azienda o all’INPS. Qualora non fosse nella possibilità di adempiere a tale onere avrebbe comunque l’obbligo di dimostrare successivamente l’urgenza verificatasi.
Ricordiamo, inoltre, che, al di fuori degli orari stabiliti per le possibili visite fiscali, il dipendente che versi in stato di malattia può certamente uscire dalla propria abitazione, a patto che i suoi comportamenti non pregiudichino il processo di guarigione. Inoltre proprio recentissimamente la Corte di Cassazione (sez. lavoro n. 20210 del 7 ottobre 2016) ha condiviso l’orientamento secondo cui “l’assenza del lavoratore dalla propria abitazione durante la malattia, benché possa dar luogo a sanzioni comminate per violazione dell’obbligo di reperibilità durante le cosiddette fasce orarie… tuttavia non integra di per sé un inadempimento sanzionabile con il licenziamento ove il giudice del merito motivatamente ritenga che la cautela della permanenza in casa – benché prescritta dal medico – non sia necessaria al fine della guarigione e della conseguente ripresa della prestazione lavorativa ”.
Ad ogni modo la giurisprudenza negli ultimi anni ha adottato un orientamento prevalentemente restrittivo riguardo all’uso di permessi e giorni di malattia. Citiamo a questo proposito una recente sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Sent. n. 9749/16 del 12.05.2016 ) ove viene esplicitamente chiarito che il datore di lavoro, qualora sospetti del proprio dipendente circa il veritiero utilizzo dei giorni di malattia o permessi richiesti, può predisporne il pedinamento a mezzo di investigatore privato, senza, per questo, essere sanzionato per violazione della privacy o per lesione dei principi contenuti nello Statuto dei lavoratori.
RAPPORTO DI LAVORO : UN BILANCIAMENTO DI INTERESSI
Come già evidenziato nell’incipit del presente articolo, il nostro ordinamento conserva generalmente un particolare occhio di riguardo nei confronti del lavoratore subordinato. Tuttavia, nell’ambito di un rapporto lavorativo è necessario venga sempre preservato un “bilanciamento di interessi” e venga pertanto equamente garantita una tutela per tutti i soggetti coinvolti. Per prendere coscienza delle forme di protezione garantite dal nostro ordinamento e quindi agire al fine di tutelare i nostri interessi è necessario, nella maggior parte dei casi, essere guidati da un esperto del settore.
Il nostro Studio offre consulenza in materia di del diritto del lavoro nei suoi uffici di Bologna in Via d’Azeglio 58, Sasso Marconi in via Porrettana 341 e Padova in Via S. Camillo De Lellis, 37.
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